由于篇幅限制，只能上传这么多，有需要的，和我联系吧。13260226387
2009年师大刑法学考研笔记（总则篇）
刑法学理论体系 ：
刑法论：1 刑法的概念、渊源、机能、解释；
2．三大原则；
3．效力范围
犯罪论：（一） 犯罪概念：刑法规定为犯罪的应受惩罚的具有一定社会危害性的行为。
（二） 犯罪构成：
1．犯罪构成的内容：主体、主观方面、客观方面、客体。
2．犯罪构成的非犯罪化—— 正当行为
3．犯罪构成的特殊形态：
（1）停止形态（时间上）：犯罪预备、未遂、中止、既遂
（2）共同犯罪（空间上）
（3）单位犯罪
（4）罪数形态
刑事责任论：
刑罚论：1
刑罚的目的、体系；
2．量刑（量刑的原则、制度：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑制度）；
3．行刑（减刑、假释）；
4．刑罚的消灭（时效、赦免）
专题二、刑法基本原则
我国79年刑法没有规定刑法的基本原则，97年刑法以立法的形式明确规定了刑法的基本原则，这具有里程碑意义。刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范（无处不在），具有指导和制约全部刑事立法和司法意义（起作用），并体现我国刑事法制的基本精神（起什么作用）的准则。（注意界定刑法基本原则的标准）。我国刑法第三至第五条明确规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则。主客观相统一的原则、罪责自负原则，也符合对刑法基本原则概念的定义，但法律只规定了三项基本原则。所以有必要作法定的刑法基本原则和理论上的刑法基本原则的区分。
例：我国刑法明确规定的基本原则有？
A．主客观相统一的原则
B．惩罚和教育相结合的原则
C．未成年人犯罪从宽处罚的原则
D．罪责刑相适应原则
答案：D。
A是刑法理论上的基本原则，B、C因为只存在于刑罚执行过程中，并不贯穿刑法始终，因此不是刑法的基本原则。在80年代，理论界曾把B作为基本原则，90年代改正，因为只有定罪以后才谈得上“惩罚”。
（一）罪刑法定原则：（掌握2、3、4、6，其他了解）
1．历史发展过程：思想渊源：1215英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定
→17、18世纪资产阶级启蒙思想学说→法律原则：1810年法国刑法典第4条以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则
2．精神实质∕思想基础：限制国家刑罚权，保障人权。（此结论可从罪刑法定原则的发展历程里得出，因为罪刑法定思想就是17、18世纪资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实提出来的。）
罪刑法定的思想基础也经历了如此的发展历程：自然法理论→三权分立→费尔巴哈的心理强制学说→到现在的民主主义，限制国家刑罚权，保障人权。
第一，民主。国家必须由民意机关（我国是全国人大）来制定犯罪和刑罚，表明刑罚是公民按照自己的意志，自我约束的一种表现，不是别人强加的，是我们为了保护社会的安宁，为了保护犯罪人的合法权益，保护公民个人的自由而制定出来的（自律的原则）。
第二，可预知。法律制定出来后，公民能够知晓法律，知道自己的行为，避免触及到法律，因此法律起到教育人民，引导人民行为的作用。→禁止溯及既往
思考：很显然罪刑法定原则保障犯罪人的权益，那为什么要强调对他人或社会造成一定危害后果的犯罪人的权益的保护，而不是强调对其的惩罚呢，这难道不是对犯罪的姑息纵容吗？
（1）关键是如何理解“保障人权”中的“人”的外延。这里的人不仅指犯罪人，还包括社会上的一般人。因为社会上的每个人都有受到刑事追诉、成为刑事被告人的可能。罪刑法定，将国家的刑罚权限制在法律规定的范围以内，可以避免权力的滥用，使社会上没有实施犯罪的人不会随意被认定为犯罪人，即使实施了犯罪行为也会受到公正的对待。因此，罪刑法定原则不是“对犯罪人的放纵”，而是对社会一般人合法权益的保障。
（2）这也是权衡利弊的结果。强调国家刑罚权，实行类推制度，或许使那些刑法没有规定为犯罪，但具有严重社会危害性的个别行为受到应得的惩罚，即不会放纵犯罪，但是，也极有可能使无罪的人受到错误的处罚，或者有罪的人的不到公正的对待。这些不利于公平、正义理念的构建，不利于犯罪人的改造，甚至酿成冤假错案，社会上的一般人可能产生恐慌心里，不利于社会的安定。但是，规定罪刑法定原则，尽管会使具有严重社会危害性的个别行为得不到应有的惩罚，但是避免了上述的弊端。很显然，后者之害甚于前者。两害相权取其轻。正如约翰-罗尔斯所言，如果我们可以用一种不正义来避免一种更大的不正义，那么这种不正义是可以容忍的。
（3）这符合我国现在阶段的国情。我国79年刑法不但没有规定罪刑法定原则，恰恰相反规定了类推制度。类推制度的合理性与否，我们不应简单的以现在的人权标准来衡量和判断，我们只能把这一制度放在当时的国情条件下去评判。建国之初，社会还不稳定，存在大量的严重危害社会、人民利益的行为，但当时的法制还不够完善，如果实行罪行法定原则，必然会有大量具有社会危害性的行为，因为刑法没有明文规定为犯罪，而不以犯罪论处，因而得不到应有的处罚，进而影响社会的稳定。因此，在当时的环境下，权衡利弊，牺牲个别人的权利，来保障社会的稳定。到97年，我国社会秩序日益稳定，法律体系也日益完善，人们的权利意识也日益增强，因此取消类推制度，规定罪刑法定原则的时机已经成熟。 由此，我们也可以看出，国家公权力和公民私权利，稳定社会秩序和保障人权，是对立统一的两方面，我们不能笼统的说哪个更重要，只能放在具体的国情下去讨论。离开国情，单纯的强调一方都是不科学的。
3．含义：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
具体是指：（1）有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均有刑法加以规定。（即“罪之法定，刑之法定”）
（2）对刑法分则没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。（即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”）
4．四个派生原则：
（1）刑法渊源：实行成文法，排斥习惯法；
（2）法定刑：排斥绝对的不定期刑；
（3）实行严格解释，禁止有罪类推；
（4）在溯及力问题上，禁止重法溯及既往。
除此以外，现在对罪行法定原则可能有新的认识和理解，如国家法律只规定必要而合理的刑罚，不能规定过分、残忍的刑罚。罪行法定原则的核心是明确性。
罪刑法定原则，经历了由绝对的罪刑法定到相对罪刑法定的发展过程。刑事古典学派从人格同一性出发，强调意志绝对自由，认为犯罪是行为人意志自由选择的结果，进而行为人的行为是刑法评价的中心，由此坚持针对行为人行为的绝对的罪行法定原则。具体表现为：在刑法的渊源上，绝对排斥习惯法；实行绝对确定的法定刑；禁止一切类推；在溯及力问题上，禁止一切事后法。刑事近代学派则否认人格同一性，否认意志自由，认为环境决定了人的行为，行为人的人身危险性是刑法评价的中心，由此坚持相对确定的罪行法定原则。具体表现为：排斥习惯法，但承认其补充效力；实行相对确定的法定刑；禁止有罪类推，允许有理由被告的无罪类推；禁止重罚溯及既往。绝对的罪行法定和相对的罪行法定都主张对国家刑罚权进行限制，以保障人权，但是相对的罪刑法定原则更有利于人权的保障。现代各国实行的罪刑法定基本上是相对的罪刑法定原则。
5．坚持罪刑法定原则带来的问题：一些具有严重的社会危害性的行为，因为法无明文规定而不认为是犯罪，得不到处罚，即具有严重社会危害性的行为不具有刑事违法性，如果这样的行为多到一定程度，则不利于社会秩序的稳定。由此，可能造成保障人权和保卫社会这两个价值的冲突。
首先我们仍坚持认为，取消类推制度，规定罪刑法定原则是符合时代精神的，是科学的。对于由此带来的问题，我们可以在坚持罪刑法定原则的前提下，通过以下方式解决：适时的提出刑法修正案，适时的进行立法解释，司法机关在法律授权的范围内探寻刑法的内在真意进行司法解释，或可以制定单行刑法，附属刑法的方式弥补刑法典的不足。同时，正确的刑事政策的出台也是必要的，如我国目前宽严相济的刑事政策。通过这些方式便可以实现保障人权和保卫社会的统一，从而“鱼和熊掌可以得兼”！
6．罪刑法定原则在我国刑法中的体现：
（1）取消了类推制度，97刑法第三条明文规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
（A对刑法第三条学者有不同的理解，一方坚持：前段是对国家刑罚权的强化，背离限制国家刑罚权，保障人权的精神。进而认为应删除前段。一方认为，前段不是对国家刑罚权的强化，而是强调“依法”。B有人认为前段正面肯定，反面否定，语义重复，多此一举。C赵秉志老师主张应为“依照行为时法律定罪处罚”。）
（2）实现了犯罪的法定化。具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。
（3）实现了刑罚的法定化。具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种犯罪的法定刑。
（4）在刑法溯及力问题上，刑法第九条规定了从旧兼从轻的原则。
（5）与79年刑法相比，分则条文明显增加，罪名也明显增加。法条的可操作性增强，注重量刑情节的具体化。
7．司法适用：要依法定罪量刑；正确进行司法解释。
（实践中存在司法解释膨胀，司法解释侵入立法领域的问题。司法机关超出权限范围、不符合刑法目的的司法解释是违背罪刑法定原则的。罪刑法定原则中的“法”是“刑法”（立法机关制定的法）的意思，而不是指所有的法，也不是指司法解释，更不是行政法规，地方性法规等等。立法机关进行立法解释是符合罪刑法定原则的要求的，但司法解释存在的根据在于通过解释使刑法具体化，利于刑法的贯彻实施，使刑法适应多变的现实。其只有在权限范围以内，符合刑法目的的司法解释才符合罪刑法定原则的要求。）
8．罪刑法定原则的意义：（见 卡斯东-斯特法尼的一段话）
（1）限制国家刑罚权，保障人权，既保障犯罪嫌疑人、被告人受到公正的对待，也保护社会上的一般人免受错误的追诉。因为公民已经事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩罚。
（2）使犯罪和刑事处罚有了“确定性”，从而可以指导人们的行为，同时威慑有犯罪倾向的人，预防犯罪。
9．罪刑法定原则在原则体系中的地位：是其他刑法基本原则的基础。（如果罪、刑不是由法律规定，而是罪刑擅断，怎么可能实现罪责刑的相适应，怎么可能实现刑法面前的人人平等）
注意几个问题：
1．
处理好刑法解释和罪刑法定原则的关系。（1）探寻立法原意进行解释，使用正确的解释方法。（2）司法机关在权限范围以内进行解释。
2．
如何处理疑案？例如，行为人出于激愤，用刀猛捅被害人大腿，伤到大动脉而死。行为人有没有杀人的故意，无法确定。但肯定有伤害的故意，此时据有利于被告人的原则，只能定故意伤害罪（致人死亡），而不能定故意杀人罪，否则违背罪刑法定原则。因为故意杀人罪要求的犯罪构成要件不具备。
3．
刑法对“罪”、“刑”的规定有明显缺陷时，由立法机关制定、修订法律或进行立法解释，而不是由司法机关解决，防止司法机关侵入立法领域。
最新回复
finding (2008-5-15 16:44:09)
xianfeiwu (2008-5-30 13:48:01)
需要的加QQ：281426396
[ 本帖最后由 xianfeiwu 于 2008-7-15 08:54 编辑 ]
zwww1999 (2008-6-24 15:46:10)